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Quando se trata de guarda, como decidir sobre o melhor interesse da criança ?

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito

Quando se trata de guarda, como decidir sobre o  melhor interesse da criança ?
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Mesmo depois de mais de 20 anos na advocacia, militando na área de família, ainda me questiono  em como defender o melhor interesse da criança nos casos de guarda.

A nossa literatura muito já discutiu sobre o tema e a legislação sapateou, buscando definir o que seria o melhor interesse da criança no que tange à guarda. Passamos pela guarda unilateral, pela alternada, até chegarmos à compartilhada, com a possibilidade de definição de lar referência e regime de convivência.

A sociedade "evoluiu" e hoje os relacionamentos possuem formatos diferentes, com filhos tidos por casais parentais, ou seja,  “pais concebidos por seus interesses individuais próprios, os de terem um filho com a assistência genética do outro genitor, ou simplesmente sem que nada haja entre eles. É a família por parceria dos pais, tipicamente formada somente para coparentalidade".

Essa nova família jurídica deveria ser merecedora de maiores atenções do moderno direito de família, entretanto, o que temos presenciado nos tribunais, continua sendo uma briga travada pelos genitores, arraigadas de  lutas de  poder, de picuinhas, em que as partes tentam medir forças, não em prol do desenvolvimento saudável e pleno da criança, mas para mostrar quem pode mais. E o mais triste é que esse papel de sobrepoder é exercido, na maioria das vezes, pelas mães.

Tenho visto mães imputarem falsas acusações de violência doméstica aos pais como forma de afastá-los da convivência com os filhos, ou pais que se vitimizam ( e às vezes se colocam como quase maltrapilhos/mendigos) para não pagarem  uma pensão digna para os filhos, enquanto ambos deveriam priorizar as necessidades continuadas e diversas  de realização pessoal do filho, para que tenha um desenvolvimento saudável, para que tenha uma boa  formação como pessoa.

Em tese, os filhos necessitam de ambos os pais para um desenvolvimento pleno. Entretanto, quando o melhor interesse da criança predomina, tenho visto, inclusive,  pais e mães que deixam de lado a vaidade  ou até mesmo o egoísmo e optam pela guarda unilateral, porque esta atende o melhor interesse da criança.

Há outros casos em que a própria justiça ( exercendo seu papel de justiça), decide pela guarda em favor de apenas um dos genitores, ou até mesmo, por uma família substituta.

O melhor interesse da criança está previsto na Constituição Federal, em seu art. 227, caput, que  aduz sobre os deveres da família para com o menor e adolescente:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente  estabelece um reforço para a  Constituição no que tange aos direitos que devem ser assegurados aos menores. Em seus art. 3º e 4°, sucessivamente, o ECA leciona:

 “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando- se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.”

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Quando se pensa no termo “guarda” o que vem à nossa mente é  vigilância, proteção e cuidado, ou seja, deveria caber a ambos os pais  o direito e o dever de vigiar, proteger e cuidar das crianças.

O que se deveria ter em mente no momento de se definir a guarda e o regime de convivência deveria ser exclusivamente o menor e o “melhor interesse da criança”, ou seja, dever-se-ia buscar o que DE VERDADE seja  o  melhor para o menor, e não o que os pais acham que seja.

Tenho presenciado  casos em que o orgulho ferido, sopitado em ódio contra o ex parceiro, é  que define a conduta de quem detém a guarda ou onde se definirá ser o lar referência.

Alguns usam o filho como moeda de troca, às vezes de maneira inconsciente; outras, não, quando deveriam entender que nas ações relativas aos direitos de crianças e adolescentes, deve ser considerado, acima de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, o princípio do melhor interesse como garantidor do respeito aos direitos fundamentais por eles titularizados.

Houve época em que a guarda exclusiva era consequência do sistema que privilegiava os interesses dos pais em conflito e da investigação da culpa pela separação. Dessa forma, a guarda era atribuída ao que comprovasse ser inocente, ainda que não fosse o que preenchesse as melhores condições para exercê-la.

Após o surgimento do melhor interesse da criança previsto na Constituição e na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, bem como no Estatuto da Criança e Adolescente,  a culpa não tem relevância no que tange ao direito de guarda entre os genitores. Até mesmo porque a separação dos pais não deve/pode interferir na convivência destes com os filhos. Inclusive porque temos casos de filhos que não foram concebidos dentro de uma família  em seu modelo tradicional.

Portanto, independentemente do tipo de guarda, ambos os genitores possuem o poder familiar e o não guardião  tem o direito de convivência com o filho.

Como mãe, como advogada, vejo que seja necessária uma discussão mais ampla e uma maior do que seja o melhor interesse da criança, não  devendo  as concepções e crenças individuais  dos pais sobreporem-se ao  que, de fato,  seja  aquilo que melhor atenda aos interesses da criança, pois o princípio não é uma recomendação, mas sim norma determinante nas relações dos menores para com seus pais, com a família, sociedade e com o Estado.

Como diz Paulo Lôbo, “nem o interesse dos pais, nem o do Estado pode ser considerado o único interesse relevante para a satisfação dos direitos da criança”. A criança deve ser a protagonista do processo, sendo os seus interesses os mais importantes e  que devem ser assegurados pelo judiciário.  E que todos os responsáveis em assegurar o que está garantido por Lei, façam o que deve ser feito, sem morosidade, sem parcialidade.

 

Não adiantam mais leis. É preciso mais respeito. Mais presença. Mais AMOR.

 

É isso que eu defendo.

 

Drª Márcia Aparecida Teixeira

 

 

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